Funciones delegadas. Razon de derecho.

Autor: JUAN PEDRO MELBILHAA - 07/08/2009

   Veremos en el largo desarrollo de esta demanda, el detallado análisis crítico
   jurídico, que por ser tan extenso puede hacer perder de vista la secuencia de la
   creación normativa que impugnamos y los argumentos jurídico legales que destruyen a
   los usados por los organismos del Estado para intentar justificar la producción de las
   normas que cuestionamos.
   La síntesis es la siguiente:
   1.- Código Aduanero Ley 22.415, art. 755 y concordantes (o vinculados como
   el 632): durante un gobierno militar, se modificó esa norma, de modo que ante la
   ausencia del Congreso de la Nación (que había sido "disuelto") el Poder Ejecutivo se
   atribuyó la potestad de establecer impuestos a las exportaciones (que es el tema que
   aquí nos interesa). De ese modo "cubría la formalidad" de estar facultado para algo que
   por la Constitución no lo estaba. Esa modificación ilegítima, quedó amparada a la
   sombra de la aplicación genérica de la "doctrina de facto" de la Corte Suprema, que
   desde antiguo optó por el "mal menor" de darle continuidad al Estado y al sistema legal,
   evitando la interrupción de la vigencia y aplicación de las normas anteriores a la ruptura
   institucional, darle posibilidades al gobierno de facto a su vez de dictar nuevas, y que
   éstas no perdieran vigencia con posterioridad ante el retorno al régimen constitucional,
   de modo que el Congreso recuperado no tuviera que ratificar, modificar o recrear cada
   norma vigente (más allá de su denominación, que fue variada, pues se llamaron
   Decretos Leyes, Leyes y por cierto también, se dictaron simples Decretos de contenidos
   muchas veces verdaderamente legislativos).
   Esa modificación del Código Aduanero pues, nació mal, fue tan ilegítima
   como inconstitucional a la luz de nuestro régimen regular, pero subsistió insólitamente
   sin impugnación y, peor aún, hasta fue usada por gobiernos democráticos.
   2.- En el año 1991, por Decreto 2884/91, luego con modificaciones pero
   convertido en "Ley" por ratificación expresa del Congreso a través del artículo 29 de
   la Ley 24.309 de "Presupuesto para el año 1993", se estableció como "norma ómnibus"
   la "desregulación" de actividades de diverso tipo, en especial las comerciales. Muy
   especialmente respecto de los productos agropecuarios y agroalimentarios, derogó
   explícita e implícitamente, como surge de sus contundentes textos, toda traba o
   carga que impida o entorpezca el libre comercio interno y externo; o sea una amplia
   libertad comercial, el libre acceso a los mercados como lo dice expresamente esa
   normativa.
   Sin dudas las "retenciones" son una "carga y traba" al respecto, pues no sólo
   cargan financiera y burocráticamente al contribuyente del tributo, sino que castigan al
   precio del producto, sea para su acceso al mercado internacional (encareciendo su
   valor y, por lo tanto, haciéndolo menos competitivo) o para el mercado interno (como
   sucede actualmente) pues el contribuyente (exportador) gracias a su posición
   dominante del lado de la demanda, es “formador de precios” lo que le permite de hecho
   trasladar la carga fiscal hacia el proveedor del producto, que es, en definitiva, el
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   productor agrario Y lo hace descontando el total (100%) del tributo, del precio que
   paga al adquirirlo en el país.
   Claramente las retenciones van contra la legislación antes mencionada.
   Aclaremos desde ahora, y sin perjuicio de volver sobre estos temas más
   adelante en esta demanda, que esa legislación llamada "desregulatoria", está
   plenamente vigente, pues el Congreso Nacional no ha cumplido con los requisitos que
   ella misma exige para su modificación. Ni siquiera lo ha logrado con el dictado de la
   llamada "legislación de emergencia" comenzando por la Ley 25.561 y sus sucesoras, ya
   que esa nueva legislación declaró una "emergencia genérica", contrariamente a lo que
   exige la ley desregulatoria para ser modificada. Pero además, "esa emergencia" se
   dictó en razón de una “crisis financiera del Estado” y se circunscribió centralmente a la
   recuperación de las arcas públicas, a la modificación de la rígida “paridad cambiaria”
   preexistente y consecuentemente a enmendar las consecuencias que esa modificación
   del tipo de cambio produjo en las relaciones y contratos. Ninguno de esos temas
   específicos, ni mucho menos la “declamación genérica” del art. 1º de la ley 25.561 (que
   continuó en todas las normas similares posteriores) cumple con las condiciones
   "sine qua non" para modificar el régimen de libre comercio e inexistencia de
   retenciones vigente desde la desregulación, la cual, digámoslo de paso, no hizo más
   que reencauzar hacia la plena legalidad e institucionalidad a las actividades
   económicas, según los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y
   persistentemente violados por decisiones de gobiernos arbitrarios, hubieran ellos
   cumplido o no con las formalidades mínimas para hacerlo, pues de todos modos
   violaban la letra y el espíritu constitucional.
   En consecuencia, ya por esta razón de alzarse contra una regulación anterior
   consagrada por ley vigente, la imposición de las retenciones por parte del Poder
   Ejecutivo Nacional y no del Congreso Nacional, son inconstitucionales.
   3.- En el terreno internacional, y conforme a la supremacía normativa que
   consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional y el 75 inciso 22, la Argentina
   había tomado dos compromisos diametralmente opuestos a las retenciones:
   a) El dictamen final acordado en la llamada "Ronda Uruguay" del GATT (hoy
   OMC), reclamándole a todos los países miembros que eliminen toda traba
   comercial, arancelaria e impositiva a la libre comercialización de productos
   agropecuarios (que ha sido el largo reclamo de los países productores a los más
   ricos países consumidores).
   b) El "Tratado de Asunción", piedra basal del MERCOSUR, que expresamente
   prohíbe la instauración de "derechos de exportación" (nuestras "retenciones") a
   los productos que se comercializan "intra zona" (al respecto citaremos luego la
   causa "Sancor" en avanzado estado judicial condenando a las retenciones).
   Claramente las retenciones son inconstitucionales también por esas
   violaciones a las normas citadas de la Constitución Nacional, al ir contra lo dispuesto en
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   esos "tratados" y "acuerdos" multilaterales no sólo firmados sino fervorosamente
   promovidos por la Argentina.
   4.- Pero el "golpe de gracia" a toda delegación potestativa del Congreso al
   Poder Ejecutivo, lo asestó la reforma constitucional del año 1994.
   En especial, el nuevo artículo 76 y su ratificación complementaria en el 99
   inciso 3 "segundo párrafo". Y por si fuera poco, este último en su "tercer párrafo", al
   legislar los "DNU" y expresamente excluye del contenido de esos decretos, la materia
   tributaria.
   Recordemos además, que al momento de reformarse la Constitución, las
   retenciones no existían, no estaban vigentes y, por lo tanto, la delegación
   potestativa para su instauración contemplada en el artículo 755 del Código Aduanero,
   no estaba siendo ejercida sino todo lo contrario, pues se había consagrado la ya
   mencionada "desregulación" que impedía la instalación de esa imposición fiscal.
   En verdad, es tal la "muerte total" de esa delegación y es tal la imposibilidad
   de reimplantar los derechos de exportación por algún órgano y norma que no sea el
   Congreso Nacional y por ley, que no haría falta decir más tras la lectura de la
   Constitución vigente.
   Pero tantas han sido las falacias y los intentos argumentales en especial del
   Gobierno actual, que nos veremos obligados a seguir detallando argumentos legales
   que desarticulan todo intento de fundamentación jurídica aceptable para justificar el
   régimen de retenciones que sufrimos, las normas que lo impusieron y las
   consecuencias que ha acarreado.
   5.- Se ha intentado usar el argumento de la "cláusula transitoria octava" de la
   reforma constitucional, que permitía prorrogar, acotadamente, delegaciones
   potestativas anteriores a la reforma.
   Esa posibilidad fue utilizada para dictar las leyes 25.918 y 26.135.
   En el transcurso de esta demanda también las analizaremos, pero
   adelantamos que: decretaron prórrogas "genéricas", cuando la cláusula "octava"
   requería ratificaciones específicas por ley, "en cada caso", por supuesto, y las leyes
   mencionadas son "generales". Pero además, no establecen reglamentación de "modo,
   condición ni plazo" (si fueran prórrogas "sin límite" burlarían a la Constitución) por lo
   que no son sustentables las potestades que pretenden mantener.
   Peor aún: cuando detallan en su articulado las materias puntuales sobre las
   que el Poder Ejecutivo podría seguir legislando, no están las retenciones, ni siquiera
   genéricamente la materia tributaria. Pero lo definitivo al respecto, es que mal podría
   una ley posterior a 1994 prorrogar una potestad delegada con anterioridad, respecto de
   un instituto como las retenciones, inexistente al momento de dictarse la reforma y,
   por lo tanto, al redactarse la cláusula octava.
   Hemos dejado para concluir este punto, el vano intento gubernamental de
   considerar una “creación tributaria”, como si fuera un acto de mera
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   "administración", expresión que está en la legislación prorrogante, y por cierto, en el
   art. 99 incisos "1" y "2" de la Constitución Nacional.
   Al respecto baste con decir: que esa potestad de administración y de
   reglamentación, no tiene jerarquía de potestad legislativa en sentido estricto (al
   contrario, el inciso 2 del art. 99 de la C. N., lo somete y supedita a la ley al establecer
   que por vía reglamentaria no se podrá alterar a las leyes) instituyente de materias
   propias del Congreso, ni de contenido patrimonial o dispositivo de activos estatales.
   Que respecto de esta última aseveración, está claro que crear un nuevo impuesto es
   generar un ingreso que formará parte del Tesoro Nacional (del "patrimonio" del Estado)
   y para ello se requiere una ley que modifique el presupuesto nacional, pues de lo
   contrario, habría un ingreso no previsto, no autorizado por el Congreso, y sin destino
   asignado. No olvidemos que el “presupuesto” es un "permiso de gasto" que cada año el
   órgano representativo republicano (el Congreso Nacional) le otorga al propio Estado,
   “administrado” por el Gobierno de turno, que deberá ser “ejecutado” (solamente) por el
   Poder Ejecutivo, y que para afrontar ese gasto autorizado, se prevén ingresos
   igualmente autorizados, pero no a la inversa, es decir que no se pueden generar
   ingresos no autorizados, para después hacer lo que el Ejecutivo quiera con ellos. El
   propio Gobierno que pretendía refugiarse en el argumento del "acto de administración",
   en el artículo 24 del proyecto de ley de ratificación de la Resolución 125 y sus
   complementarias, previó la "modificación del presupuesto", pues tenía que
   legalizar el "aumento" impositivo (en el año 2002 debió hacerlo con la creación
   del tributo), o sea, el nuevo ingreso, así como el "destino" (el intento de "fondo de
   redistribución") y la "salida" de recursos (por las proyectadas "compensaciones").
   Toda una expresa confesión de estar ante actos de disposición
   patrimonial, no de mera administración general (mucho menos de simple ejecución
   contable). "A confesión de parte…"
   6.- Así, con todos esos vicios, se "instituyeron" por mero "acto administrativo",
   los "derechos de exportación" (retenciones) en materia de tributación de productos
   agroalimentarios, en el año 2002, cuando el Poder Ejecutivo Nacional ya nada podía
   hacer al respecto (es nuestra convicción jurídica, que “antes tampoco”, pero resulta
   ostensible y contundente a partir de 1994).
   Y así se ha desarrollado, ha crecido, se ha instalado un régimen tributario
   totalmente al margen de la ley y por cierto contra la Constitución Nacional, hasta el
   presente en que sigue vigente.
   Ya aburriremos a V.S. en esta demanda, con el detalle argumental que
   creemos imprescindible para intentar alcanzar una sentencia que recomponga al menos
   en esta materia, el vulnerado régimen institucional y el estado de derecho, violado por
   una persistente creación normativa por parte de Poder Ejecutivo Nacional y órganos
   inferiores al mismo, dictada toda ella al margen de nuestra Constitución Nacional.

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